在认定分包与转包时,主要依据以下标准:
主体不同
转包发生在总承包人和转承包人之间。
分包发生在总承包人与分包人之间。
对象不同
转包涉及的是整个施工合同的全部工程。
分包通常指的是主体工程以外的分部分项工程,是合同的一部分。
合同效力不同
转包是法律明确禁止的行为,因此转包合同无效。
分包在一定条件下是允许的,但违法分包(如分包给无资质单位)是禁止的。
责任与义务
在转包合同中,总承包人不履行合同的全部义务,包括施工、管理、技术指导等责任。
在分包合同中,总承包人通常会成立项目部,并派出专业人员对分包人的工作进行监督、管理和指导,同时与分包人承担连带责任。
现场管理与材料供应
核查现场管理人员的隶属关系是否与申报质量监督时一致。
考察承包人是否实际供应了工程项目的原材料。
司法实践中的考量
判断实际施工人是否与发包人形成了事实上的施工合同关系,如发包人是否直接支付工程进度款、是否在施工过程中进行联系或检查、是否直接进行工程价款结算、是否指定了转(分)承包人等。
需要注意的是,具体情形可能因地区和具体案件而异,因此在实际操作中应参照当地法律法规和司法实践进行综合判断